作者关保英系上海市法学会教育法学研究会副会长，上海市人民政府参事，永利集团304am登录教授、博士生导师
我国一些行政实在法对行政自由裁量权下了定义，所谓行政自由裁量权通常是指行政主体在法律、法规、规章的范围和幅度内，依照相关规定对执法事项自行作出判断并作出处理的权力。它是由行政主体独立行使的，具有职权上的排他性，也是法律和法规留给行政主体的一个行政特权。正因为行政自由裁量权的特权属性使得它在行政法治实践中变得非常敏感，所以行政法学界普遍认为，行政法的核心功能就在于控制行政自由裁量权。美国行政法学家施瓦茨尖锐地指出：“行政法不是用来控制行政自由裁量权，它又是干什么的呢？”在我国行政法中，对行政自由裁量权的控制同样处于非常重要的地位，这使得近年来我国一些地方、一些部委机构专门制定了行政裁量基准，从而使行政自由裁量权的行使越来越精准。在新冠肺炎疫情出现后，相关的行政执法进入了特别时期，这样的特别时期或者与紧急状态相关联，或者与突发事件相关联，而无论前者还是后者都使行政自由裁量权的行使进入了一个极其复杂的状态。新冠肺炎疫情所带来的复杂状态对行政自由裁量权的行使也提出了非常高的要求，就是其必须比常态中的行政执法更加讲究理性。本文结合疫情期间行政自由裁量权行使的状况，对行政自由裁量权的理性行使作一系统分析。
一、疫情防控中行政自由裁量权存在的问题
新冠肺炎疫情的出现意味着在我国一些地区发生了突发公共卫生事件，行政主体的执法方式也相应地发生了变化，就是由常态下的执法变成了紧急状态下的执法。整个执法氛围都是由突发公共卫生事件所营造的，行政主体在该氛围之下可以实施非常态下的行政自由裁量行为。从行政裁量角度看，行政主体有了更大的裁量空间、有了更多的自主选择，有了更多的行为模式等，这是无可厚非的。然而，行政自由裁量权即便是在突发事件的情境中，也不应当无依据和无原则，更不应当失去有序性。近一段时间以来，一些行政主体强调了疫情期间行政执法所要应对的非常态性，不合理地行使了行政自由裁量权，主要表现在下列方面：
（一）制定裁量依据不规范
行政自由裁量行为是一种公法行为，在现代法治国家，它的整个运作都具有法律属性，而不是法外之地。在我国行政法中，也强调以法律、行政法规等对自由裁量权进行控制，而这些正式的法律文件也就成为自由裁量权的基本依据。同样，各地在制定行政裁量权基准时也对其依据作了明确，例如，《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第5条规定：“行使行政处罚自由裁量权，应当在法律、法规、规章规定的行政处罚的种类和幅度内进行，并遵循法定程序，保障行政管理相对人的合法权益。”该条对行政自由裁量权的依据规定的非常明确，那就是法律、法规和规章。
以立法法的规定，我国的法律、法规、规章是形成相应位阶的，它们之间有着严格的上下位法关系。行政主体行使自由有裁量权的规定也应当符合上位法优于下位法的规则，即是说，在自由裁量权的行使中，如果有上位法上的依据，应当首先依据上位法的规定行使，而只有当上位法有空缺时才可以依据下位法。疫情防控期间一些地方通过行政规范性文件，甚至非行政规范性文件就确立了行政自由裁量的依据。一些地方通过发布行政公告的形式就对该区域内的行政执法事项作了部署，而该公告的内容也成为行政主体行使行政自由裁量权的依据。
（二）裁量主体泛化
行政自由裁量权的第一要件是裁量主体，由于行政自由裁量行为是严格意义上的公法行为，所以行政自由裁量的主体也就当然的是国家公权主体，只有具有公权主体资格的行政机关或者法律、法规授权的组织才有资格行使自由裁量权，其他任何主体都不具有这样的法律资格。即便在公私合作治理的行政法治模式之下，某个主体要行使行政自由裁量权也都要通过一定的方式获得行政主体的认可，而整个认可过程也是在法律程序下进行的。国家公权主体具有公法人资格，同时其所行使的公权力也要与它的主体身份相契合。在行政法治中控制行政自由裁量权的一个核心就是对行使自由裁量权的主体资格的控制。
疫情发生后，诸多方面都需要联防联控，都需要多个职能部门的相互配合，从而使防控更加有效，这就使得职能部门之间出现了职权上的相互交叉，进而也出现了由此一职能部门行使彼一职能部门的行政自由裁量权的行为。比如一些地方在对患者进行隔离时，就由公安机关实施，而不是卫生机关实施该行为。更需要指出的是，一些私方当事人在疫情防控期间也行使着较为广泛的行政自由裁量权，比如一些被保安公司雇佣的保安其背后就贴着“紧急处置”这样的醒目文字，而这些保安也的确实施了对相关主体进行处置的行为，并且其过程看起来也是在实施公共行为，具有公法属性。然而，无论是行政主体职能上的交叉，还是职能的下移都不会必然使无职权的主体享有了国家公权。应当说，疫情防控期间由并不熟悉裁量正义的主体行使自由裁量权的这种现象在其他方面也有诸多体现，而行政主体与这些实际行使行政自由裁量权的主体之间并没有依据严格的法律授权或者经过法定的委托程序。
（三）把裁量权变羁束权
如果说行政自由裁量权是行政执法特定范围内的一个正题的话，那么羁束权则是行政执法特定范围内的一个反题，二者是两种完全不同的权力范畴，也是两种完全不同的行为模式。前者允许行政主体作出判断和进行选择，给行政主体留下了足够的空间；而后者则没有给行政主体留有选择的余地，行政主体只能严格地依照法律作出行政行为。在行政法治中有些执法是需要以羁束行为来完成的，而有些执法则需要以裁量行为而实施。行政自由裁量权允许行政主体对问题作出具体分析进而具体予以解决，而行政主体解决这些复杂问题的大原则被称之为比例原则。比例原则就是行政主体要以最合理的方式、当事人最能够接受的方式、成本最小的方式完成行政执法。以此而论，行政自由裁量权建构起行政主体与行政相对人之间的理性关系，裁量本身不仅仅要有利于行政主体职权的行使，也要有利于当事人权利的实现，当然前提是这种裁量是理性的、合乎逻辑的。因此，相较于裁量行为，羁束性行为既限缩了行政主体的自主选择权，也限缩了行政相对人与行政主体协商的余地。
疫情防控期间行政主体享有自由裁量权是不可否认的，而裁量性的行为也不因为疫情期间的紧急状态就变为羁束性权力，即便能够变化，还必须有严格的法律依据。但在疫情防控期间，诸多行政主体把自由裁量权变为了羁束权。即是说，行政主体不区分执法所面对的时空状况，不区分执法所面对的不同行政相对人的状况，采取了一刀切的行为模式。例如，小区封控管理以后，被封起来的当事人有着复杂的类型和状况，有些当事人属于高龄老人，有些当事人生活不能治理，有些当事人患有基础性疾病等。这些复杂的类型和状况对于行政主体而言，就应当行使自由裁量权对不同的当事人作出不同的处置，然而一些地方的行政主体擅自将应当裁量的行为转化为了羁束行为，对于当事人的特殊状况并没有加以考量。
（四）裁量权无准据
行政执法中的依据相对较为复杂，这是由行政法和行政法治的特殊性决定的。就行政法而论，它是由诸多法律规范所构成的法律群，而不像民法那样有一个完整的法典；就行政法治而论，行政法治是行政治理和社会治理的有机统一，行政主体的行政执法行为将相关的行政法规则适用于对社会过程的控制，这样的复杂性便使得行政执法中的依据也相当复杂。在行政自由裁量权行使中，行政主体在依据上的选择也有一定的难度。尤其在疫情防控中，行政主体面临着对疫情传播的控制，面临着对广大市民和其他公众的安全和物资保障，还面临着对其他方面问题的处理，这更使得各种各样的法律规范都交织在一起，需要行政主体在裁量过程中作出选择。
我国的法律和法规并没有对裁量行为如何选择依据作出相对细化的规定，这就使得行政主体在行使自由裁量权时缺少相应的准据。令人欣慰的是，我国近年来控制行政自由裁量权的一个亮点就是通过设置行政裁量基准，使自由裁量权的准据越来越科学、越来越具体、越来越能够予以操作。然而在疫情防控期间，裁量主体究竟以什么为准据呢？社会公众不得而知，甚至裁量主体也说不清楚。
二、疫情防控中行政自由裁量权的特殊原则构造
在法治发达国家对于行政自由裁量权的控制都有一套较为完整的原则和机制。例如，规定了“相同情况相同对待”，就是要求行政主体在行使行政自由裁量权时要保持行为的连贯性。还如规定了“不同情况区别对待”，该原则要求行政主体具体问题具体分析，不能采取机械主义和形式主义。更为重要的是，各国都普遍强调行政主体对行为的选择要以当事人最能够接受的方式而为之，就是对当事人的伤害最小化。也有国家以公共利益作为行政自由裁量权行使的最高原则等。
近年来，我国关于行政自由裁量权行使的原则也已经形成了一些雏形，如2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》就提出了合理行政的原则：“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”还提出了高效便民的原则：“行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。”这些规定都不同程度地解决了我国行政自由裁量权行使的原则问题。应当指出的是，这些都是行政自由裁量权行使中的一般原则和规定，疫情防控期间行政自由裁量权的行使当然要从行政实在法所确立的一般原则出发，但是在遵循这些一般原则的同时，我们也要结合疫情防控这种非常态的行政执法而构造一些能有效控制行政自由裁量权的特殊原则。笔者认为，下列原则将是重中之重：
（一）以给付为导向的原则
给付行政既是行政行为的一种，也是行政法在特定历史时代的一个特性。作为行政行为，给付行政要求行政主体通过相关行为为当事人提供和创造物质及精神利益，在我国行政法治中给付行政行为已经普遍运用。作为行政法在特定时代的一个特性，其标志着行政法的功能由传统的社会秩序的维护变化为对社会福利的提升，整个行政法治的运作逻辑就在于为社会公众提供美好生活。在这个特性之中包含着行政主体积极为公众提供公共服务，积极解决社会公众在日常生活中的困境，积极为社会公众的美好生活创造内外在条件等。近年来，我国强调要构建服务型政府，服务型政府的构建也成为了我国行政法治所追求的核心目标。在《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》中就明确规定：“加快补齐基本公共服务短板，着力增强非基本公共服务弱项，努力提升公共服务质量和水平。”
疫情防控期间行政相对人和其他公众的生活质量必然有所降低，一方面，他们在精神上会有相应的压力，他们既对疫情的扩散有心理负担，同时疫情期间社交活动的限缩也使得他们的压力无法释放。另一方面，疫情防控期间由于对市场的管制，使得生活用品的供应也没有常态秩序下那样畅通。换言之，疫情防控期间行政相对人和其他公众在心理上和物质上都需要更多的关照和安慰。因此，以给付行政为导向应当作为疫情防控期间行政自由裁量权行使的原则，就是行政主体在行使行政自由裁量权时，要把为当事人创造物质和精神利益作为首要的权衡量准据。该原则如果能够确立，它就会使得疫情防控中行政自由裁量权的行使朝着更理性化的方向发展。
（二）价值分阶的原则
在行政法治中包含着诸多价值判断，如公平价值、公正价值、公开价值等，这三个价值判断都已经写进了行政实在法中，如在行政许可法、行政处罚法的相关条款中均有体现。行政法是对宪法的具体化，通常认为宪法规定了一个国家政治机制、行政机制和社会机制的基本轮廓，而行政法则是对宪法规定的具体化。这足以说明行政法与宪法关系的密切性，那么宪法所确立的诸多价值判断在行政法中就应当有所体现，如宪法所规定的平等的价值判断、公共利益的价值判断、民主和法治的价值判断等都应当体现在行政法治之中。
毫无疑问，疫情期间行政自由裁量权的行使对于上述每一个价值判断都应当有所考量，每一个价值判断都应当有所选择。但是疫情防控是在非常态下实施的政府行为和社会行为，这种非常态使得有些价值判断需要置于优先的地位进行考量，而不能够使每一种价值判断都雨露均沾地予以贯彻和落实，这便需要宪法和行政法所体现的相应价值判断应当有所分阶。至于这些价值判断在自由裁量权行使中如何分阶、如何排序是需要通过行政实在法予以解决的问题，也是需要深入研究的问题。例如，我国在疫情防控中提出的人民至上、生命至上的方针就是对价值判断进行分阶的大原则。
（三）将技术标准作为准据的原则
在行政法规范的构成中有社会性规范、人文性规范、技术性规范等不同的规范类型。社会性规范涉及到人与人之间在社会机制中的关系形式，也涉及到行政主体和行政相对人在社会机制中的关系形式。人文性规范则较为复杂，有些人文性规范与伦理规范很难划清界限，它们以一种正能量的规则促成了社会秩序的理性化，如在诸多地方的行政法规范中就规定了禁止乱扔垃圾、禁止随地吐痰、禁止其他不文明的行为。而技术性规范则具有强烈的科学属性和技术属性，例如，新冠肺炎疫情发生后关于疫情的传染以及管控的区域划分就是较为典型的技术性规范，还要求社会公众在疫情期间要做到“三件套”和“五还要”，要求在核酸检测时保持两米的距离等。这些规范看起来与社会性和人文性规范不完全一样，但它们在疫情防控期间却非常关键和重要。
行政自由裁量权的行使要有相应的准据，各地和各职能部门在制定行政裁量基准时都对裁量的准据作了明确要求。但较为遗憾的是，通常都抽象地要求以法律、法规和规章的规定作为裁量准据，也就是说这些裁量准据过多地考虑了社会性规则和人文性规则，而没有将技术性规则作为裁量准据。新冠肺炎疫情首先具有自然属性，其次才是社会属性，目前的裁量基准更多地考虑了它的社会属性，而忽视了它的自然属性。所以，笔者认为疫情防控中行政自由裁量权的另一个特殊原则就是要将技术标准作为最基本的准据。具体而论，行政主体在疫情期间行使行政自由裁量权要尊重科学、尊重技术规范。
（四）精准判定的原则
从深层法治理论讲，行政自由裁量权的行使是一种法律意志行为。之所以这样说，是因为通常情况下行政实在法都应当提供明确的答案、明确的行为方式、明确的程序规则等。但是立法者在制定法律时并不能对所有具体事项和未来的事项作出预判，因而法律规范必须和社会过程保持一致，必须能有效地实现社会控制。换言之，法律规范和社会实践或者社会事实之间不能够断层，在行政法上通过行政自由裁量权的设置便可以使抽象的法律规则和具体的社会现实达到某种程度的合致。所以，自由裁量权的行使作为一种法律意志行为，就要求行政主体进行判断、进行选择、进行其他理论和实践方面的认知，要求行政主体要能够具体问题具体分析，尽可能地使裁量行为与法律规定之间不存在缝隙和断裂。
行政自由裁量权的行使要有相应的准确性。近年来，有些学者主张用大数据指导和规范行政自由裁量权，就是行政主体在自由裁量中要能够进行数据分析，进而使裁量行为具有精确性。在笔者看来，疫情防控是一个高风险的行政执法状态和高风险的社会状态，所以疫情防控期间行政自由裁量权在科学性上不但不能够降低，反而要进一步强化，就是要让自由裁量权的行使成本更低、效率更高地与行政相对人的具体状况予以契合。所以，我们应当将精准判定作为疫情防控期间自由裁量权行使的又一个特殊原则，该原则有着非常丰富的内容，而在疫情防控的实践中也更加难以控制。因为它超越了传统裁量中的基准，超越了传统裁量中的范式化，至于该原则需要怎样进行构建，还需要我们针对疫情防控作进一步的思考。
三、疫情防控中行政自由裁量权的控制进路
行政法学理论中的行政自由裁量权存在于两个范畴之下，第一个范畴就是法律对有关的行政事项以及行政权的行使规定了上限和下限，留给行政主体一定的选择范围，行政主体在法律规定的幅度范围内进行选择并实施裁量行为。笔者将此一范畴的行政自由裁量权称之为“幅度范围内的行政自由裁量权”；第二个范畴则是法律法规对相关的事项没有作出规定，我们知道行政权的行使有未来性、大规模性和多变性等特点，这就使得行政主体所要行使的个别职权以及所要处理的个别行政事项常常从实在法上找不到依据，但行政主体对于这样的事项也必须作出适当低处置，必须实施相应的执法行为。疫情防控期间此类型的事项并不少见，笔者将此一范畴的行政自由裁量权称之为“空白地带的行政自由裁量权”。
与行政自由裁量权的上列两个范畴相适应，在行政法治实践中不当行使或者非理性行使自由裁量权又存在着三种可能的情形，第一种情形是滥用行政自由裁量权，就是行政主体在自由裁量权的行使中超越了法定幅度，或者违反了比例原则和其他行政法原则。法国思想家孟德斯鸠认为握有权力的主体都有一种滥用权力的冲动，所以法治国家便通过相应的手段预防和制止权力的滥用，当然也包括对行政自由裁量权滥用的预防和制止。第二种情形则是裁量逾越权限，就是超越法定权限行使自由裁量权。它与滥用自由裁量权有着一定的区别，我国行政诉讼法也将行政权的滥用和行政越权作了区分。第三种情形则是行政自由裁量中的不作为，就是一些行政主体在面对没有法律明确规定的行政事项时常常消极对待或者予以回避，放弃行使自由裁量权。应当说，疫情防控期间行政自由裁量权的非理性行使对于上列三中情形都有所体现。行政法治的精髓就在于控制行政自由裁量权，那么结合行政法传统的控制行政自由裁量权的方式方法以及疫情防控的非常状态，在疫情防控期间对行政自由裁量权的控制应沿着下列进路展开：
（一）关于裁量依据的规范化
裁量依据的规范化包括两个方面：一是国家应当通过立法明确行政自由裁量的裁量依据。上文已经指出，疫情防控期间行政自由裁量权的依据较为混乱，一些行政主体用行政规范性文件指导和规制行政自由裁量权。对于行政主体而论，选择这些规范性文件进行行政裁量已经顺理成章了，这是疫情防控期间裁量非理性行使的根源之一。所以，国家应当通过统一立法对行政自由裁量权的行使作出全面规定，当然国家也要强调现行法律、法规在自由裁量权行使中的重要地位，如果上位法对裁量依据和裁量事项作出了规定，行政主体便不可以选择与上位法规定不一致的下位法作为裁量依据。
二是行政主体在实施具体裁量行为时要有意识地选择宪法和法律的规定，选择我国已经确立的行政法原则。近一段时间以来，人们用多元属性定性疫情防控，如有的认为疫情防控是一个法律行为，还有的认为疫情防控是一个社会治理行为，而普遍认为疫情防控具有明显的政治属性。应当说，这些关于疫情防控属性的认知都没有错，但在依法治国的大背景下，疫情防控的社会属性也罢、政治属性也罢、科学属性也罢都可以回归到法治中来。正如习近平同志所指出的：“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控”。深而论之，当行政主体在疫情防控期间行使行政自由裁量权时，应当以法律法规作为依据，而不应当用抽象的社会性、政治性、文化性规范作为判定标准。
（二）关于裁量主体的规范化
行政执法主体的问题向来就是一个敏感问题，由于它的敏感性才使得行政处罚法制定后，我国就逐步地使行政处罚的主体越来越规范，如对处罚主体资格进行认定，还如对处罚主体资格进行公开，对处罚主体资格进行限缩等。这就避免了前些年普遍出现的行政执法行为一旦发生偏差和错误，相关行政主体就将责任推到某种法外主体身上。对执法主体的不断规范就使得这种一推了之的惯常套路在行政执法的责任追究中已经没有任何价值了。
要很好地控制疫情防控期间的行政自由裁量权，对裁量主体的控制是非常重要的，哪些主体有执法权进而可以进行裁量都必须对社会予以公开，无论是职能交叉的主体，还是通过授权或者委托取得执法资格的主体都应当予以公开。通过合法的委托或授权取得执法资格是程序正义的体现，而不能够由没有法律资格的主体行使国家公权行为。疫情防控自2020年以来几乎成为了一种常态，梳理出疫情防控期间相关的执法主体和相关的裁量主体是行政法规范疫情防控的基本要求，如果在今后一段时间内还不能够完成和实现执法主体的规范化、裁量主体的规范化，那将会对疫情防控期间的行政法治带来巨大的麻烦。
（三）关于裁量强度的规范化
在疫情防控中无论是幅度范围内的行政自由裁量权，还是空白地带的行政自由裁量权究竟是比通常情况下增多了还是限缩了呢？笔者认为，通常情况下的行政执法无论从主体的角度来看，还是从依据的角度来看都相对明确。由于我国的行政法体系已经较为完善，包括一般意义上的行政法和部门行政法都形成了相应的体系，所以在日常行政执法中主体的规范化和程序的规范化以及其他方面的规范化都达到了相对较高的水准，这便使得行政执法中的裁量空间是有限度的。
然而，疫情防控期间使得行政执法进入了一个特殊的状态，或者称之为紧急状态，或者称之为突发事件或状态，都使得行政法治的固有秩序受到了某种威胁和冲击。在这种特殊状态下，行政主体需要面对的违法事项可能从来就没遇到过，需要处置的行政事项也从来就没有遇到过，同时疫情防控期间法律的实施也有较大的伸缩性，这都充分反应了疫情防控期间行政自由裁量的发生概率和使用频率会越来越高。行政主体面对这种复杂情形，既不能够将裁量行为羁束化，又必须准确把握裁量行为的准据。行政主体在裁量中可以有公共利益考量的选择，可以有行政系统自身利益考量的选择，还可以有行政相对人个体利益考量的选择，当然从法治价值上讲这三种选择都是正当的，但如何进行排序，如何做到精确化则有较大的难度。这就要求行政主体在大数据支持下，运用数据分析等方法使行政自由裁量的强度控制在合理的范围之内。
（四）关于裁量监督的规范化
行政裁量的控制有着诸多路径，近年来我国行政系统针对行政自由裁量权制定了相应的基准。例如，治安管理处罚法关于行政拘留的期限规定为一日以上十五日以下，一日到十五日就是一个由执法机关进行裁量的幅度和空间。为了使行政主体对行政拘留期限的行政裁量更加精准，有关部门和一些地方便制定了裁量基准，将一日到十五日的幅度切割为三个阶段，即一日至五日、六日至十日、十一日至十五日。执法机关首先要将裁量权限缩在三个段位中的某一个段位中，这就将原来所享有的十五日之内的幅度限缩为五日之内的幅度，实现了行政拘留裁量中的精准化。
从理性逻辑上讲，行政自由裁量权应当主要通过行政程序法而为之，例如，法治发达国家的行政程序法常常会对行政自由裁量权行使的程序规则作出规定。由于我国尚未制定统一的行政程序法，所以通过统一的行政程序控制行政自由裁量权还需要时日。在这种情形下，通过法治监督机关的监督对行政自由裁量权进行控制就显得极其重要。我们注意到，我国在行政诉讼制度中规定了对于行政滥用职权和行政越权行为，法院可以判决撤销或者部分撤销，这实质上隐含着对行政自由裁量权的控制。我国对行政自由裁量权有一套机制，如人大有权监督行政主体对规范性文件的制定和实施，人民法院可以通过行政诉讼制度监督行政主体的职权行使，人民检察院也可以通过公益诉讼监督行政主体的职权行使。疫情防控期间因为自由裁量权强度的提升，通过人大的监督、人民法院、人民检察院的监督便可以使行政自由裁量权的行使规范化。