数字时代，知识附着于数据得以快速传播，阅读的纸质化迈向阅读的数字化。如今，数字阅读的发展方兴未艾，但同时，数字技术也在某种程度上降低了侵犯数字作品著作权的犯罪成本，导致侵犯著作权犯罪数量增长，为刑法的适用带来难题。
刑法修正案（十一）对侵犯著作权罪的修订既是回应型立法也是预防性立法。对侵犯著作权罪的修订为解决惩治侵犯著作权犯罪遇到的新问题提供了法律依据。在侵犯著作权罪增设之初，限于当时的技术背景，忽视了行为人通过信息网络传播对著作权人法益的侵害，关于侵犯著作权罪中提供网络技术服务行为的责任认定，或是将其认定为侵犯著作权罪的帮助犯，或是直接将深度链接行为解读为信息网络传播行为，继而依据司法解释对“复制发行”的解释，将其认定为复制发行行为。然而，通常情况下，网络服务提供者与购买技术服务的行为人并未形成共同的犯罪故意，以共犯认定其刑事责任存在问题。即便能够认定为主犯的帮助犯，适用应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的量刑规则，也忽略了数字版权犯罪中，提供技术服务相对于实行犯行为可能具有更严重社会危害性情形。
尽管刑法修正案（十一）对刑法第217条进行修改，明确了未经许可通过信息网络向公众传播他人作品构成侵犯著作权罪，但对网络服务提供者刑事责任的划分缺乏类型化思维。网络服务提供者可分为三类：第一类为网络接入服务者，即为信息传播者提供网络接入服务的主体；第二类为网络平台提供者，即为信息传播提供服务器空间，供用户上传内容、浏览内容以及提供相关搜索引擎等服务的主体；第三类为网络内容提供者，即自己组织信息通过互联网向公众传播，通常为自行注册的内容网站。显然，不同类型的网络服务行为对法益侵害的作用不能一概而论。例如，对于网络接入服务者而言，虽然网络接入服务的提供是数字时代著作权犯罪的前提，但该行为对于法益侵害并没有造成紧迫危险，是日常的，在一般的市民生活领域或者其他社会生活的主要领域中具有通常性、日常性、一般承认的事态，通常不具有不法性。相反，网络内容提供者作为上传内容的把控者，直接支配了面向法益的危险进程。但由于刑法对责任的划分欠缺类型化，不同类型的网络服务提供者如何承担刑事责任缺乏适用上的指引。
刑法修正案（十一）出台以前，对侵犯著作权犯罪的惩治依靠司法解释的补充应对新挑战。刑法修正案（十一）对第217条的修改，体现了刑法对数字版权保护需求的积极回应，部分解决了刑民脱节问题，但数字技术的发展对著作权保护的结构性冲击依然存在，如何调整著作权刑法保护的理念与罪刑架构，在不阻碍公共利益实现的同时保护版权人的利益，是完善我国著作权刑法保护制度亟待解决的问题。
网络服务提供者往往扮演着消极的角色，即所谓的“间接侵权人”，并非直接行为人，且著作权犯罪中的网络服务提供者类型复杂。在此情况下，要坚持类型化思维，对于网络接入服务商、网络平台服务商与网络内容服务提供商分别予以相应的归责。
第一，对于网络接入服务商应免除承担相关刑事责任的可能。首先，刑法的法益保护，是在谦抑性原则的约束之下对严重损害重大法益的行为进行规制，进而实现保护的目的。网络接入服务商所提供的网络接入服务对于版权犯罪的实施不可或缺，但其对于版权犯罪中受害人的法益没有产生紧迫的、直接的危险。其次，数字时代，社会秩序的稳定运行离不开网络服务的提供，免除网络接入服务商的刑事责任符合社会相当性的判断要求。最后，对于网络接入服务商科以版权犯罪的刑事责任，不符合责任主义的要求。刑法以刑罚为制裁措施，因其严厉性，故而需要责任主义予以限制。责任即行为人在不法行为上存在的可谴责性。网络接入服务商对于海量用户提供无差别的网络接入服务，要求网络接入服务商在海量用户中甄别实施版权犯罪的行为人，拒绝为其提供接入服务或者在其实施犯罪行为时，停止网络接入服务，不具有可期待性。
第二，对于网络平台服务商而言，不履行监管义务应当成立不作为的帮助犯，但应借鉴“避风港”原则进行责任限缩。网络平台服务商的主要职能在于提供平台，供用户上传、下载或搜集相关内容。相比于网络接入服务商，网络平台服务具有监管边界清晰等特点，因而要求网络平台服务商承担监管义务不违反责任主义。进一步讲，网络平台服务商在平台服务范围之内具有针对平台数据的监管与删除权，其作为义务源于对自己所支配领域发生的危险具有的监控义务。具体而言，首先，主动的监管调查义务被否定逐渐成为刑法学界的共识，网络平台服务商对其平台上的数字化作品不负有一般性和主动性的监管义务，否则，如果存在著作权犯罪即认定为网络平台服务商未尽相关义务而成立犯罪，会为网络平台服务商带来无节制的运营成本。其次，网络平台服务商仅在收到相关权利人的通知后，才对相关作品进行审核。虽然否认网络平台服务商具有主动性的监管义务，但为了实现对版权人的保护，平台应该设置合理的审查启动机制。我国刑法第286条之一规定了“监管部门责令采取改正措施”这一前置的行政通知程序来限制刑法的适用，但此规定不能直接套用于侵犯著作权罪中的网络平台服务商归责之中，原因在于著作权本质上为私权，依赖公法保护往往要在权利人的合法权益与公共利益之间博弈，具有滞后性，相比之下，由权利人自身提出相关要求作为审查的启动机制更为合理。最后，网络平台服务商的监管范围应当限于明显侵犯著作权的行为。对侵犯著作权罪中构成要件的理解需要高度依赖著作权法中对于著作权侵权的规定，然而著作权法本身具有高度的专业性，其中“合理使用”“法定许可”等规定的存在，意味着不能仅从形式上的相似性判断行为是否构成犯罪。如果接到权利人的主张就将相应作品下架，不利于信息文化的传播与创作。故对于“侵权作品”应当理解为，只有明显构成侵权的作品，如直接搬运或抄袭等，才能要求网络平台服务商对其进行处理，不履行相应的删除义务则可能构成犯罪。
第三，对于网络内容服务商，应对其中严重的链接搜集与聚合行为，采取“共犯行为正犯化”的理论思路，单独入罪。网络内容服务商，较之于以上两类主体最大的特点即在于事实上存在对其服务作品的内容进行干预的可能。因此，在涉及著作权犯罪的归责问题方面应有所区别。事实上，目前网络内容服务商在版权犯罪中不存在单纯的不作为形式，其主要的犯罪样态在于经营网站并将大量的深度链接进行汇集，供相关用户取用。如前所述，对于这一类行为，一方面，其社会危害性较大，单纯按照总则中的帮助犯定罪量刑，可能存在难以确定入罪门槛、量刑畸轻等问题；另一方面，如果直接按照正犯定罪量刑，又有类推定罪之嫌。应对上述困境，可采用“共犯正犯化”的立法模式，不妨借鉴刑法第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪的立法模式，将上述行为单独立法，从而妥善规制网络内容服务者在著作权犯罪中的相关责任。
［作者单位：永利集团304am登录。本文系上海市2022年度“科技创新行动计划”软科学研究项目《指导案例视角下网络黑产犯罪的预防与处置》（项目号：22692194000）的阶段性研究成果］
本文刊于《检察日报》2023年4月18日第03版