上海市法学会|关保英:《体育法》法典化的正当性及构型研究

时间:2023-11-13浏览:808

2022年6月,全国人大对《体育法》作了新修订,在此次修订中强化了体育法治的系统性,较好地处理了《体育法》与其他法律的关系,如体育法与民法、刑法等法的关系,也使新《体育法》在相关方面对接了国际体育规则,如体育仲裁、反兴奋剂等新章节的开辟,体现了新《体育法》的国际视野。然而,新《体育法》还有进一步提升的空间。在目前法典化时代来临的大气候下,《体育法》也应当走法典化的道路。基于此,笔者撰就本文,拟对《体育法》法典化的正当性、可行性和构型等问题作初步探讨。

一、《体育法》修法留下的遗憾

2022年《体育法》的修订总体上讲是成功的。之所以这样说,是因为此次修订有着较为充分的理论准备和实践准备。早在2018年,十三届全国人大常委会就将《体育法》的修法纳入了立法规划,整个修法过程有充分的资料收集和调查研究。《体育法》的修法处在我国法治体系逐步形成和完善的大背景之下,在习近平法治思想的引领下,新《体育法》有了完全不同的调整范围和内容构成。在规制事项、调整对象和体例的选择上都越来越严谨和科学,这是必须予以肯定的。但是,此次《体育法》的修法也在一些方面留下了遗憾。

(一)此次《体育法》的修订是基于微观性或中观性的修法

此次修订的对象是1995年制定的《体育法》,该法在2009年、2016年经过了两次修订,形成了2022年修法之前《体育法》的格局。此次修订结合了我国体育法治近年来的发展,结合了体育事业近年来所面临的不平衡和不充分的问题,通过修法破除束缚体育法治的障碍。此次修法还紧密结合了筹办北京2022冬奥会等体育赛事,通过修法对包括北京2022年冬奥会在内的重大体育赛事予以支持和支撑。此次修法有较宽的视野,说它考虑了微观问题和中观问题甚至一部分宏观问题,一点也不为过。但笔者认为,此次修法还不是宏观意义上的修法,没有将体育法治中所需要考量的因素全部纳入。例如,在体育法治中就存在着一系列属于软法的法律规范,如各项体育赛事的比赛规则、体育组织行业内部的规则。它们属于体育法治中的软法,其作为体育法治的构成无需争论。而此次修法并没有对这些软法及其地位作出相应的处理。《体育法》第121条规定:“中国人民解放军和中国人民武装警察部队开展体育活动的具体办法,由中央军事委员会依照本法制定。”该条非常清晰地将中国人民解放军体育和武装警察体育留给了其他体育法律法规予以规范,没在《体育法》调整的范围之内。所以此次《体育法》的修订并不是基于宏观立法的视野。这是此次《体育法》修法留下的一个遗憾。体育法治要对体育事业全覆盖,必须包括微观、中观和宏观三个有机联系的方面,缺一不可。若缺少其中一个板块,就会降低《体育法》在规范和调整体育事业中的力度。从另一面看,这个遗憾为《体育法》的后续发展留下了空间。

(二)此次《体育法》的修订是基于小修而非大修的修法

《体育法》自1995年制定后,在此次修法之前。曾经有过两次修订,即2009年和2016年的修订。这两次修订都是对《体育法》个别条文或者个别事项的修订,是一个极小范围的内容调整。与前两次修订相比,2022年的修订幅度较大,如充实了《体育法》总则部分的规定。在总则部分,增设了体育活动原则、体育产业等新的条款,尤其增设了推动体育强国和健康中国建设的立法目的。除了充实总则部分的内容外,还在强化全民健身国家战略、落实体教融合、促进竞技体育发展、坚决反对使用兴奋剂、发挥体育组织作用等方面增加了相对厚实的内容,这都是此次修订中的亮点。但是,如果把体育事业作为新时代我国公共事业的一个重点领域来看待,这次修法还谈不上是对《体育法》的大修。正如上述,此次修订的对象是1995年制定的《体育法》,而不是将体育法治作为一个法律群进行修订。规范体育事业的法律和法规是由许许多多的法律规范构成的法律群。如果要大修的话,就必须基于体育法的法群修订,而不是针对《体育法》这个单一规范修订。以此而论,2022年《体育法》的修订还谈不上是大修,这同样留下了遗憾。因为它并没有关涉《体育法》规范之外的绝大多数体育法律和法规。该遗憾同样为《体育法》的后续完善留下了空间。

(三)此次《体育法》的修订是基于改而非立的修法

法律体系的形成,要通过立、改、废、撰、释等若干立法技术和手段才能够达到理想境界。它们中的每一个对于法律体系的完善都不可或缺。以废而论,就是将旧的、不能适应调整事项变化的规范予以废止,使它不能再发生规范效力;以撰而论,就是将已经形成的规范体系,通过一定的体例予以编排,使其存在于一个系统之下;就释而论,就是要有配套的规范解释方法,对法律规范中涉及的不大明晰的概念、有争议的概念确定具体的内涵;就改而论,就是在原来规范的基础上将相关内容予以调整,取消不适应社会发展的内容,保留能够继续生效的内容。当然在改的过程中也能形成新的规范和规则;就立而论,就是通过系统化的立法技术形成新的规范体系。我国民法典的制定就具有典型的立的意义,因为通过复杂的立法技术形成了新的《民法典》。此次《体育法》的修订,主要的立法技术在废和改两个方面。在修订过程中,废止了一些过时的规定,增加和吸收了一些新的内容。就《体育法》的整体而论,此次修订改的成分占主流,它还不能归于立的技术范畴。因为对《体育法》的修改,整体上尊重了《体育法》原来的文本,只是将原来范本中过时的内容予以删减,增加了诸如反兴奋剂、体育仲裁实现体教融合等新的内容。由于没有从方略上选择立的技术,所以也就难以形成新的体育法典,这同样也是一个遗憾。

二、《体育法》法典化之正当性

我国是成文法国家。法律的规范体系在法治体系中处于首要环节,而绝大多数成文法或者成文法系的国家都在法律规范方面作足了文章。它们尽可能使各个领域的法律法规予以体系化,使各个部门法尽可能成为法典。以民法典为例,全世界法治发达国家都无一例外地实现了法典化;以行政程序法为例,法治发达国家也都尽可能使行政程序法成为体系,有些国家还使行政程序法成为法典。除了以部门法实现法典化之外,相关领域和部门管理中也形成了较为系统的规范体系。美国虽然是判例法国家,但美国在部门管理中就有我们熟悉的统一商法典、统一环境法典等,它们尽可能使部门管理的领域法典化。体育事业及其体育治理是一个管理领域,实现法典化也是情理之中的。我国《体育法》实现法典化,至少能够从下列方面予以佐证:

(一)因法群性而法典化的正当性

在法律部门中,有些法律规范以单一性为主要特征,如我国刑法、民法在规范和典则的构成上体现为单一性。例如,我国只有一部刑法规范和一部民法典,行政系统和国家机关无权制定刑法规范和民法规范。而在有些部门法中,法律规范则是由法律群而构成的,如我国的行政法、经济法、社会法都是由较为复杂的法律群所构成的。这些部门法与民法、刑法的地位并列,而在法律形式上则表现出极大的不同。《体育法》从法律部门上看,目前还难以确定它的部门法的属性。而它的法律形式却是一种客观存在。它是由许许多多法律规范构成的法律群,换言之,除了2022年修订的《体育法》之外,还存在着大量体育管理的法律和法规,如全民健身条例、北京冬奥会体育规则等......更不能忽视的是,体育事业得以运行的大多数规则并没有被整合到《体育法》之中,如民族体育中的相关项目和比赛规则,甚至竞技体育中的比赛规则。它们都是体育法治的构成,都是体育法群的基本内容,但都没有在体育法治中得到体现。《体育法》的法群性使目前的《体育法》缺失了诸多内容,这便刻画了一个命题,那就是应当通过法典化整合体育法法群中的所有规范。

(二)因周延性而法典化的正当性

体育是一个客观事物。它由诸多要素构成,如基础体育、竞技体育、群众性体育、中小学体育、职业体育等。当然,在市场经济下,体育也是经济的构成部分,它也能够成为产业。党和政府对体育事业高度重视,体育事业与人民日益增长的美好生活是紧密联系在一起的,体育事业与现代和当代人类文明也是联系在一起的。所以,在《体育法》的修法中提出了体育强国、健康中国等新的与体育事业有关的理念。我们对体育事业的认知具有开放性和超前性。那么,目前的体育法治与我们对体育的认知是否保持了同步呢?很难作出肯定的回答。在体育事业及其相关领域还存在法律调控的滞后和空白,甚至一些经常运行的体育比赛在遇到新的情况后常常也很难找到法律上的依据。这便导致了通过行政手段和相应的主观性对体育比赛和体育事业的干预。《体育法》在目前情形下,与体育事业的开放性、广泛性相比,还存在一定差距。笔者将其称之为《体育法》调控中的疏漏或者不周延。而体育法典则能够对体育事业和体育事业涉及的诸多元素进行全覆盖,《体育法》对体育事业的规范和调整必须做到周延性。这既是法治的精神,也是体育事业健康发展所必须的。因周延性而呼唤体育法典,从而能够证明《体育法》法典制定的正当性。

(三)因体系性而法典化的正当性

体育事业的要素极其丰富,正如《体育法》所列举规定的全民健身、青少年和学校体育、反兴奋剂、体育组织、体育产业、体育仲裁等等。这些要素所呈现出来的是体育事业和体育治理的多元化和多样化,它们在目前的《体育法》中都已经有所覆盖,也使《体育法》表现出非常强的体系化和结构化。一方面《体育法》是一个整体,它所面对的应当是体育事业的总的构型。另一方面,《体育法》形成了相应的结构,其中体育事业的每一个板块和要素都构成了体育法治中的要素和结构。上列两个方面则要求体育法治要保持《体育法》的体系性和内部的和谐。在目前《体育法》所揭示的上列板块之外,还存在着大量的与体育有关的事项,应当由《体育法》规制的事项,如上面提到的民族体育、解放军体育等。体育法治的体系性既存在于《体育法》规范之内,也存在于整个《体育法》体系之中。新《体育法》只是体育法治的一个方面,而其他方面同样要实现体系化。这样的体系化必须通过体育法典予以实现,这是体育法典化之正当性的另一个解读。

三、《体育法》法典化之可行性

民法典颁布后,我国学界掀起了法的法典化问题研究的热潮,有两种相左的观点。第一种观点认为:在我国法的法典化是时代的呼唤和要求,是历史的必然;第二种观点则认为:法的法典化时代已经过去,在中国当下的法治建设中追求法典化是过时之举。上列两种观点,都有理论和实践依据。从气场上讲,第一种观点具有压倒性的优势。无论学界还是实务部门,都认为中国法治建设的法典化是一个主客观趋势,而民法典的法典化拉开了这个趋势的序幕。而民法典的制定仅仅标志在我国在私法领域有法典化的举动。而包括宪法、行政法、刑法等公法的法典化尚是一个空白。诸多学者认为,中国要构建完善的法治体系,必须在公法和私法两个领域都实现法典化。这是目前我国有关法典化的基本认知,那么《体育法》法典化是否可行呢?笔者认为这种可行性是客观存在的。

(一)法典化时代的气场

上面已经指出,尽管有学者认为法典化时代已经结束,目前在中国讲法典化已经过时。但这只是部分学者的观点,而且也不太符合目前我国法治体系形成的客观状况。《民法典》制定后,在我国已经普遍呼唤部门法的法典化,法典化似乎成为法治建设中的一种新的时代精神。笔者注意到,有学者提出了刑法的法典化问题,就是将目前我国的刑法规范上升为刑法典。全国人大已经将行政基本法的法典化纳入了立法视野。全国人大甚至已经着手对教育法、环境法等部门行政法法典化进行研究,这都形成了法典化时代的一种立法气场。《体育法》已经受到了社会各界的普遍关注,在我国成功举办两次奥运会之后,体育事业有了突飞猛进的发展,得到了全世界的认可。在这样的时代精神下,实现《体育法》的法典化是完全可行的。

(二)法治体系的发展

我国在新时代十年完成了由法律体系到法治体系的超越。我们原来是在相对静态上认知法的体系,而现在则在动态上认知法治体系,将法治体系作为一个过程,作为一个不断发展和完善的事物。在法治体系中有五个相互联系的要素,那就是法律的规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系。法治的生命力在于实施,这精准地阐释了我国法治现代化所要解决的问题,就是在法治实施上大做文章。在这里有一个前提是不可忽视的,那就是法治实施所依据的完善的法律规范。深而论之,在法律体系中最为重要的应当是法律的规范体系。体育法治是法治的组成部分,它同样应当包括法治体系中的五个板块。目前在这五个板块中,规范体系并不算强。上面已经指出,体育法中的软法似乎是体育法治的规范构成,我们尚未有正式的法律规范予以规定或认可。这便倒逼对体育法规范体系的新的构造和强化,而制定体育法典便是最可行的路径。它的制定会使体育法治的其他环节有根有据。这是体育法法典化的另一个可行性。

(三)体育立法的积累

民法典的法典化是在2020年完成的。我们注意到,民法典的法典化并不是一蹴而就的,它在法典化之前就已经累积了大量的民法规范,如物权法、侵权法、合同法、婚姻家庭法等。正是这些累积,使民法法典化并没有费太大的周章。与民法典相比,《体育法》的法典化同样具有一定的优势。在我国《体育法》的法群中除了2022年的《体育法》之外,还有大量的行政法规和政府规章,如全民健身条例等。同时,还有一些政策性文件,也是《体育法》法典化的素材,例如中共中央办公厅、国务院办公厅颁布的《关于全面加强和改进新时代学校体育工作的意见》、《关于促进全民健身和体育消费、推动体育产业高质量发展的意见》、《体育强国建设纲要》等。它们都是体育事业的纲领性文件,它们虽然不像法律规范那样设定具体的权利义务、法律责任、相应的制裁手段,但它们对于体育法典的制定而言,都是非常充分的资料和素材。易而言之,我们如果要制定体育法典,在立法技术上并没有太大的难度。

四、《体育法》法典化之构型

体育法典的制定应当秉持法治理性和法律逻辑。《体育法》是一个具有极端综合性的法律部门,它与宪法、行政法、民法、刑法、社会法、国际法、诉讼法等部门法都非常紧密地勾连在一起。体育法典的构型必须充分考虑与上列部门法的关系,这是《体育法》法典化成败的关键。在《体育法》与上列部门法的关系中最为突出的是其与行政法的关系。笔者认为,《体育法》是行政法的构成部分,它属于部门行政法,其地位与教育法、环境法等是相同的。从理论上讲,我们首先应当制定行政基本法,就是形成行政法典,然后再实现《体育法》的法典化,这应当是《体育法》的法治理性和法律逻辑。应当强调的是,行政基本法所涉及的范围和调整的事项更加复杂,其法典化的难度也相对较大。这也是到目前为止,绝大多数国家还没有制定行政法典的缘由。那么,在行政法典短期之内还不能出台的情形下,我们率先实现《体育法》的法典化便是一个相对折中的选择。只是这样的选择,增加了《体育法》法典化的难度。之所以这样说,是因为行政法典中所涉及的法治理念、法治原则适用于《体育法》,当然也适用于教育法、环境法。如果率先制定出来行政法典,在体育法典中就可以免去理念和原则性条款。而在行政法典还难以出台的情形下,所制定的体育法典便不可忽略体育法治中的理念和原则。这是体育法典构型中必须注意的问题。近年来,我国学界分别讨论了行政法典的构型、教育法典的构型、环境法典的构型等。不同的学者有不同的见解,笔者认为,体育法典的构型应当沿着下列思路展开。

(一)总则

2022年通过的《体育法》就有总则的设置。总则部分共有15个条文,分别规定了《体育法》制定的宗旨、依据、原则、职能划分、财政支持等内容。这些内容在体育法典中也应当得到体现,而体育法典应当对《体育法》中的这些内容再有所充实,使总则部分的内容更加厚实、更加具有法理和学理。

(二)主体

体育事业和我们对体育的治理必然会涉及相应的法律关系。体育法治的法律关系可以适用于行政法关系的一般原理,其在有些情形下比行政法关系更加复杂。而在行政法关系中,法律关系的主体是最为重要的,如在行政法关系中就包括行政主体、行政相对人、利害关系人等。《体育法》的主体究竟如何规定和选择还需要深入探讨。目前《体育法》中有关主体的规定极其宽泛。当然,每一个主体的选择都与治理的参与者有所关联。如体育治理中的国家机关、社会组织、企事业单位、社会个体等等。笔者认为,《体育法》有关体育主体的规定还是非常讲究的,例如第23条规定:“全社会应当关心和支持未成年人、妇女、老年人、残疾人参加全民健身活动。各级人民政府应当采取措施,为未成年人、妇女、老年人、残疾人安全参加全民健身活动提供便利和保障。”这在《体育法》法典化中应当有所体现。

(三)程序

《体育法》在部门法的归类上讲属于公法的范畴,具体而论属于行政法的范畴。而在行政法体系的构成中,程序法是重中之重。诸多国家尚未制定出统一的行政基本法,但它们基本上都有行政程序法。体育法治中的程序规则,同样是体育法治的核心内容。而目前《体育法》中有关程序规则的设计既不明晰,也不具体。以体育仲裁为例,相关的程序规则的规定相对简单,在体育法典中应当避免程序的简单化和不规范。至于体育法典中应当包括哪些程序还需要进一步探讨。行政程序中的听证制度、行政公开制度、说明理由制度、程序顺序制度等规则都应当在体育法典中得到体现。

(四)部类

体育事业和体育治理的类型划分是一道难题。新《体育法》有关体育类型的划分是合理和科学的。如全民健身、青少年和学校体育、竞技体育、体育产业等类型的划分,基本上覆盖了体育事业和体育治理的主要方面。而在技术处理上还有优化的空间,如职业体育、国际体育、民族体育等。体育法典应当采取科学分类的方式,将体育事业和体育治理所涉及的部类清晰地予以排列,并针对每一个部类作出具体规定。

(五)责任

法律责任是法律调整中的后续手段。没有法律责任的规定,相关权利和义务的实施就失去了杀手锏。《体育法》在技术处理上也专章设置了法律责任,分别对不同的体育主体和体育行为作了规定,例如第109条规定:“国家机关及其工作人员违反本法规定,有下列行为之一的,由其所在单位、主管部门或者上级机关责令改正;对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:(一)对违法行为不依法查处的;(二)侵占、挪用、截留、克扣、私分体育资金的;(三)在组织体育赛事活动时,有违反体育道德和体育赛事规则,弄虚作假、营私舞弊等行为的;(四)其他不依法履行职责的行为。”第112条规定:“运动员、教练员、裁判员违反本法规定,有违反体育道德和体育赛事规则,弄虚作假、营私舞弊等行为的,由体育组织按照有关规定给予处理;情节严重、社会影响恶劣的,由县级以上人民政府体育行政部门纳入限制、禁止参加竞技体育活动名单;有违法所得的,没收违法所得,并处一万元以上十万元以下的罚款。利用体育赛事从事赌博活动的,由公安机关依法查处。”上列规定科学地确立了相关行政主体和体育参与者的法律责任。体育法典关于体育法律责任的规定应当将主体、行为、追究责任的程序、责任方式予以有机地统一。

(六)救济

有权利必有救济,这是一句法谚。体育法典确立了体育主体资格,也调控了体育主体的行为,整个体育法律关系是在体育权利和义务的运行中予以实现的。一方面,如何保护相关主体权利,如何使相关主体履行义务,是体育法治所要实现的目标。另一方面,体育法治作为行政法治的构成部分,是由国家行政高权所主导的。而行政高权在当代法治社会中隐含着对行政相对人权利的侵犯及其不作为的风险。对此,我国近年来的行政法治在权利救济的设置上不断予以完善。前不久我们修改了行政复议法,拓展了行政复议的范围,也简化了行政复议的程序。在2017年也修改了行政诉讼法,同样拓展了行政诉讼的范围。体育法典可以在认可这些救济手段的同时,结合体育治理的现状设置更加精准和规范的救济手段和救济路径,使体育法典更能够体现当下强调的全过程人民民主。

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