新冠肺炎疫情发生后，中央对加强疫情防控作出了全面部署，成立了应对疫情工作领导小组，统一领导，统一指挥，分类指导各地做好疫情防控工作。对于疫情防控战，中央提出必须做到科学防治和依法防控，以保障人民生命安全和身体健康。
依法防控要求行使疫情防控职权的行政主体（包括行政机关和法律法规授权主体）必须依法行事。依据《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》），在传染病监测和预测、传染病疫情发布和疫情防控中，行政主体是最主要和最重要的责任承担者，主要包括中央及地方各级人民政府、国务院卫生行政部门和地方各级政府卫生行政部门（其他行政部门相应承担一定的物资调配、社会秩序和市场秩序维护等职能），以及《传染病防治法》授权的各级疾病预防控制机构。此外，根据《突发公共卫生事件应急条例》（以下简称《应急条例》）设立的应急指挥部属于疫情防控中的授权行政主体。
总体而言，新冠肺炎抗击战中，行政主体无论在整体部署还是具体实施中做到了依法行事，保证了疫情防控的高效和有序。但是，新冠肺炎的爆发及防治也暴露出一些问题。正视并回应这些问题，既是为了能更好抗击疫情、保障人民的生命安全和身体健康，也是行政法治的基本要求。归根到底，这些问题与如何分配行政权力和如何规范行政权力有直接的关系。
我们认为，新冠肺炎爆发及防治中出现的问题，与现行法律法规不当的行政权力配置，以及现行法律法规对疫情防控中行政权设立及行使的规定模糊及缺失有关。基于此，本文主要从现行法律法规的缺陷和未来修法的角度论述疫情防控与行政法治的关系，主要包括两方面。
一是传染病预警制度设计与行政权力分配。
预警是传染病防控的重要阶段。及时预警有利于及早保护医生、救治病人，有利于政府尽早准备应急预案、控制可能发生的传染病传播。
预警制度很大程度上建立在我们已知信息和（或）事实基础上。《传染病防治法》第19条规定：“国家建立传染病预警制度。国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府根据传染病发生、流行趋势的预测，及时发出传染病预警，根据情况予以公布。”可见，预警基于预测、基于已知或可能知。但是，如果对于未知的新型病毒，这种预警机制是否还有合理性和科学性呢？
科学的预警机制应包括何种情形下谁可以启动预警程序，合理的预警机制则应规定哪一层级的行政主体可以发布警报。前者基于专业判断，后者基于行政应急管理的需要。
传染病的预警首先是专业性判断，包括对未知新型病毒的预判。因此，预警的启动，应该建立在专业判断基础上。但是，《传染病防治法》和《应急条例》详细规定了传染病预警中政府及卫生行政部门的层报制度，却独独没有规定在何种情形下、可以由谁来启动预警程序。鉴于传染病预警的专业性，《传染病防治法》应改变现有的预警制度，增加规定启动预警的程序机制。《传染病防治法》第30条规定了医疗机构的报告责任，虽然本条是以传染病（疫情）已经明确为基础，但该条的报告制度应适用于传染病预警制度，即，如若医疗机构和医生发现有新型未知疾病发生并认为可能传播，应向属地的疾病防控部门报告。
哪一层级的行政主体可以发布预警信息，《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》）的规定与《传染病防治法》不一致。《突发事件应对法》第43条规定，在公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时，县级以上地方各级人民政府应当根据有关法律、行政法规和国务院规定的权限和程序，发布相应级别的警报，决定并宣布有关地区进入预警期。该法第44条第5项规定宣布预警期后，县级以上地方人民政府应当及时按照有关规定向社会发布可能受到突发事件危害的警告，宣传避免、减轻危害的常识。根据风险及影响范围大小，分别规定不同的警报级别，进而赋予不同层级的人民政府相应的预警信息发布权限。显然，在关于预警发布权限的制度设计上，《突发事件应对法》的规定是合理的。相反，《传染病防治法》将预警发布权限于国务院卫生行政部门和省级人民政府，该规定本质上属于疫情发布制度，从而混淆了预警制度与疫情发布制度（即便我们同意疫情的发布权应限于国务院卫生行政部门和省级人民政府）。这导致武汉市政府误认为自己没有关于传染病预警的权力，从而使得新冠肺炎防控错过了重要的前期预警及防控阶段。
二是疫情防控指挥部的设立。
行政法治的首要原则是合法性原则，其第一要义是主体合法。在新冠肺炎疫情防控中，各省级疫情防控指挥部对于疫情防控起到了关键作用，包括决定不同等级响应状态、决定采取隔离措施等。根据《传染病防治法》《突发事件应对法》及《应急条例》，疫情防控指挥部属于疫情防控中的授权行政主体。但是，我们注意到，上述法律法规对于这一授权主体的规定并不一致，甚至差异很大。
疫情防控中，现行法律规定人民政府承担主要职能。《传染病防治法》第42条规定，在传染病爆发、流行时，县级以上地方人民政府可以采取限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动，停工、停业、停课，封闭可能造成传染病扩散的场所等紧急措施。《突发事件应对法》第49条第2项还规定，人民政府还可以采取交通管制以及其他控制措施。但是，新冠肺炎防控中，这些行政管控措施都是由疫情防控指挥部门决定的。那么，设立疫情防控指挥部门的道理何在呢？《突发事件应对法》第8条第2款规定，“县级以上地方各级人民政府设立由本级人民政府主要负责人、相关部门负责人、驻当地中国人民解放军和中国人民武装警察部队有关负责人组成的突发事件应急指挥机构，统一领导、协调本级人民政府各有关部门和下级人民政府开展突发事件应对工作”。更不能忽视的是，在新冠肺炎疫情防控中，多地的疫情防控指挥部由当地党委书记和政府负责人担任双指挥长，以便于党的系统和政府系统的双重高效统一领导和指挥。因此，在疫情发生的县级以上地方，根据疫情状况设立各自的疫情防控指挥部既是必要的，也是行政法治原则的要求，即承担行政职能的机构必须由法律规定。
以此而论，《突发事件应对法》第8条关于重大突发事件中应急指挥机构的设立规则是合理的。但是，在突发事件应急处置部分，该法第四章忽视了应急指挥机构应当行使的权力还应完善。《应急条例》则仅仅规定国务院和省级人民政府设立应急处理指挥部（疫情防控指挥部），显然既不能有效解决省级以下层级地方疫情防控的需要，与现实的疫情防控机制也相悖。我们看到，在新冠肺炎疫情防控中，湖北省各县市都设置了相应的疫情防控指挥部，疫情防控的命令也都是以疫情防控指挥部的名义下达的，包括武汉市新型肺炎防控指挥部1月23日发布的“封城”通告。
《传染病防治法》第20条规定的“传染病预防控制指挥部”不是《突发事件应对法》规定的应急管理机构。传染病防控下的行政管理可以分为常态下的行政与应急下的行政。传染病的预防、监测和预警属于常态下的行政，县级以上人民政府及其卫生行政部门及疾病防控机构承担不同的职能。预警阶段，县级以上人民政府设立传染病预防控制指挥部，主要是为人民政府的决策提供咨询、为可能的疫情防控提供充分的信息。在疫情控制的应急状态下，疫情防控指挥部门必须被赋予为有效进行疫情防控的各类职权。《传染病防治法》第四章将疫情控制的全部权限赋予县级以上人民政府，与实践中由疫情防控指挥部门行使疫情防控的决定权不一致。
鉴于以上分析，我们认为，根据疫情防控的需要，县级以上地方有必要根据疫情设立相应的疫情防控指挥部门。《传染病防治法》和《应急条例》关于疫情防控指挥部门的规定或者缺失，或者不适当，应当予以修改完善。《突发事件应对法》也应当在突发事件处理一章增加应急指挥机构的相应权限。
在中央全面依法治国委员会第三次会议上，习近平总书记提出要“全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障”。我们要为未来提升依法防控和依法治理的能力提供法律保障和制度支持。
（作者系永利集团304am登录法律学院副教授）
