| 《问题意识与立场方法---中国刑事政策研究之反思》 |
| 严励 《中国法学》2010年第一期 |
| 内容提要 |
| 刑事政策是刑法改革的助推器，是刑法理论发展的基石，为使刑事政策发挥其功能，一是要增强问题意识，坚持刑事政策的批判和分析精神，回应转型期中国刑事政策调整的现实，把握中国刑事政策的完整体系，探索中国刑事政策研究的理论范式，为刑法现代化的实现提供了技术性支持。二是要确立正确的研究视角和方法，应从广义刑事政策视角对中国刑事政策进行深入研究；应兼采注释与批判的方法，更应该注重开拓性研究；应立足于本土化又要借鉴和移植，才能使中国刑事政策尽快地融入先进法治国家之列。 |
| 关键词 |
| 问题意识 立场方法 中国刑事政策 |
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| 兰州西固区检察院在未成年人中开展法制宣传。(图片均为资料图片) |
| 编者按 |
| 新刑事诉讼法于今年1月1日起正式实施，其一大亮点，就是对未成年人涉嫌犯罪案件规定了附条件不起诉制度。按照规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以做出附条件不起诉的决定。 |
| 对不少未成年人而言，该制度的出台给了他们一个改错的机会，让他们的“过去”没有污点，对他们未来的成长非常有利。 |
| 然而，不少专家也坦言，该制度的适用还面临一些局限。比如，没有统一的实施标准、以什么方式教育感化还亟待探索等。 |
| 日前，在该制度实施百日后，本报记者就实施情况进行了调查采访。 |
| 自信的微笑、大方的交流，看得出，小军（化名）已经走出了那次阴影。 |
| 2011年暑假期间，小军在北京某小区看到一辆未上锁的摩托车，“同学中有不少人有摩托车，觉得挺风光的，要是我也有多好啊。”小军当时这样想，于是他偷走了摩托车。 |
| “自己心里知道偷东西是不对的，但不知道这种做法的后果是什么。就是好奇，觉得刺激，一时没控制住。”4月11日，小军向记者讲述自己当时的想法。 |
| 小军骑着摩托车“风光”了一个多月后，在一次停车时与车主碰了个正着，被车主送到公安局。直到那时，小军才开始害怕，哭了起来。案件侦查终结移送到北京市朝阳区人民检察院，正值2012年7月，北京已开始试点开展未成年人附条件不起诉制度。该院检察官综合考量后，认为小军回到社会的危害性不大，对他作出附条件不起诉的决定。 |
| 在随后的六个月的考察时间里，小军到敬老院陪老人聊天、打扫卫生，在鸟巢当志愿者为参观者引路，去毛主席纪念堂帮忙推轮椅……不少于10个小时的义工劳动让他收获了许多，“第一次感到，付出是那么的快乐。” |
| “这可以说改变了我的人生。”小军感激地说。而今，刚满18岁的小军正以积极的心态迎接精彩的人生。 |
| “不起诉不等于出了看守所就完事” |
| 小华（化名）的人生轨迹和小军一样，因为附条件不起诉制度而改变。 |
| 4月3日下午一点，阳光明媚，在北京市西城区人民检察院，小华终于盼来了不起诉决定。 |
| “不起诉，可以继续上学，挺好的。” 17岁的小华轻松地说，他笑起来脸上露出两个酒窝。经过将近一年的帮教，小华非常珍惜这次机会，“不能再犯事了”。 |
| “这要判两年，以后可怎么办啊。”一旁的父亲老华（化名）高兴地说，“没这个（注：附条件不起诉制度）不就判了嘛！帮教就是要让他受教育、懂法。” |
| 小华出事那天，心情可完全不同。 |
| 2011年10月的一天晚上，小华的中学同学小高（化名）让小华晚上跟他和另外一个人一起去偷摩托车。“他们非让我去，那就去呗！过去看看也不会出什么事嘛！”小华这样想。 |
| 当天晚上，小华在旁边看着他们弄，推走了两辆摩托车。当看到警察来的时候，才想“这下完蛋了”。 |
| 第二天上午11点，老华接到派出所电话，“当时就懵了。根本没想到儿子会去偷摩托车，他平时特别老实，从来不招事。”当晚，小华被送往西城区看守所。 |
| 2012年4月，西城区人民检察院已经开始试点附条件不起诉制度。考虑到小华是在校生、在共同犯罪中的作用、悔罪态度、帮教的可能性，检察院依法对其作出附条件不起诉决定，由检察院和北京市西城区仁助社会工作事务所成立考察小组，联合对小华开展帮教活动。考察期限定为6个月，后因故延期。当时，得知检察院作出附条件不起诉决定，小华和父亲的心安稳了许多。 |
| 最开始接触小华的社工王龙告诉父子俩，不是出了看守所就完事。检察院附带相应的条件不起诉，就是要让孩子从思想上认识到错误，并且从行为上改正，确保以后社会生活中不再犯这样的错误。 |
| 小华的附条件不起诉考察告知书规定，考察期内在指定的场所提供无偿公益劳动不少于30小时。每月与社工进行至少一次面谈、沟通；每月至少作一次书面思想小结；积极参加旁听庭审、回答法律知识答卷、参观看守所、观看法制教育片等法制教育活动等。 |
| 2012年12月，小华由社工宋崇伟开展帮教。为了能够更好地与“不爱说话”的小华沟通，宋崇伟特意研究了小华喜欢的摩托车、台球。 |
| 在30多个小时里，小华参加了义务劳动，如打扫卫生、到暑期工作坊志愿服务，观看由真实案例改编的《青春防线》宣传片并写观后感，观看庭审，进行心理测试等。 |
| 在一篇感想中，小华写道，“比起以前的我，感觉现在变得比以前更加充实了，以前的我总是漫无目的不求上进，也不爱学习，每天都会和我的朋友出去玩，这样也就接触到一些不法分子，然后也就变得更不爱学习不求上进……幸好‘法’给了我一次机会，让我重新开始，也让我的生活有所改变。” |
| 对小华走上犯罪道路的原因，社工认为，这个年龄的群体冲动、好面子，如父母没有尽到很好的监护责任，成长过程中缺少成年人的正面引导，容易受到朋辈群体的影响。 |
| 随着一次次帮教的开展，小华悄然发生着改变。 |
| 宋崇伟发现，小华从最开始心存戒备，为做帮教而做帮教，变得更加配合，主动拿来课程表协商帮教的时间，不再迟到。最开始小华手里常常玩着一个小葫芦，不拿东西会紧张。后来，小华手里不再拿东西。以前晚上12点前没睡过觉，现在10点前就睡了，起床也比以前早。通过心理量表分析，小华开始心理压力比较大，渴望得不到满足。最后一次作心理量表，一些症状没有了。他最初对成绩、未来无所谓，现在开始考虑找份好工作养家，对自己有了一定的规划。 |
| 宋崇伟印象最深的是对小华开展的第三次帮教。当时看了法制宣传片，时间到了小华并没有着急走，而是聊他在看守所里的感受。 |
| 承办此案的西城区人民检察院检察官赵颍也感觉到小华的变化，“如同‘从冬天走到了春天’。”赵颍感叹道，“他开始感觉低人一等，现在是把你当成完全平等的朋友，能够与交谈者有目光交流，守法观念强了。” |
| 进步与局限 |
| 记者采访时，多位受访者对附条件不起诉制度给予了积极肯定。 |
| 北京市朝阳区人民检察院未成年人案件检察处处长马迪介绍，朝阳检察院实行专业化办案与社会化帮教相结合的方式，与朝阳区团委、区教委、区司法局等单位合作，对在校学生和务工人员分别定制不同的帮教计划，针对每一个涉案的未成年人量身定制适合各自的帮教方案。自2012年6月试点至今，朝阳区检察院作出附条件不起诉的案子已达十余起，如今涉案人都已正常回归社会。 |
| 北京市朝阳区人民检察院未成年人案件检察处检察官张宏伟告诉记者，未成年人的心智处于不太成熟的阶段，相对容易冲动犯错，尤其是男孩子，给予他们一定的改错机会，让他们的“过去”没有污点，对他们将来的成长非常有利。 |
| 在张宏伟看来，对附条件不起诉的未成年人回归社会的考察，更多的是予以心理矫治，家长、老师、检察官等都来关心他们，让他们感到社会的温暖，同时辅以专业心理咨询，加之参加义工等社会劳动，共同实现对他们的矫治。 |
| 社工王龙认为，附条件不起诉制度是法律与人情的结合，是社会制度人性化的体现。通过考察帮教，加强法制宣传教育，让他们认识到错在哪里，有一个完善的法律意识；了解他们的生活成长环境，整体加以改善，让他们认识到生活、自由的可贵，改善他们内心对外界的看法。 |
| 永利集团304am登录刑事司法学院院长姚建龙教授表示，附条件不起诉给未成年人悔过的机会，含而不露，隐而不发，如悬在未成年人头上的一把剑。客观上说，这个制度最大的效果是利用刑罚的威慑力促使未成年人改正，如当头棒喝，非常适合未成年人身心发育不成熟的特点。 |
| 北京市西城区人民检察院未成年人案件检察处处长王媛媛说，此前，西城区检察院开展过类似附条件不起诉的帮教活动，当时仅由检察官担当，现在引入专业社工的力量，引入专业的心理咨询师，期待能够取得更好的效果。目前，全市各未检处也正在开展心理咨询师培训。 |
| 不过，姚建龙也认为，目前新刑事诉讼法规定的附条件不起诉制度的“教育效果有局限性”。他告诉本报记者，附条件不起诉制度的适用条件原本大家都希望是可能判处三年有期徒刑以下刑罚的涉罪未成年人，考察帮教期为三个月到一年。但是立法机关比较保守，目前规定的条件是可能判处一年有期徒刑以下刑罚，而且限定在触犯刑法分则四、五、六章的罪名，考察帮教期为六个月到一年，适用空间相对有限。目前适用的附条件不起诉案例中，已经出现涉罪未成年人及其家长主动要求直接判刑，希望尽快从司法程序中脱离出来的现象，没有达到预期的教育效果。 |
| “以什么方式教育感化”是赵颍颇为困惑的问题。她告诉本报记者，附条件不起诉制度的设立在于教育未成年人。设定考察期对其进行法制教育，现在形式比较单一，需要一个更广、更贴近未成年人身心特点的形式，不是简单地说教而是双方互动。很多案子，学校知道孩子被刑事拘留后就直接开除学生。赵颍提到，希望学校能够接受附条件不起诉的未成年人，帮助检察机关积极拓展考察方式与途径。 |
| 《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百九十六条第二款规定，人民检察院可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织等的有关人员，定期对未成年犯罪嫌疑人进行考察、教育，实施跟踪帮教。 |
| 姚建龙认为，新刑诉法把考察的责任主体设定在检察机关，但是检察机关的优势在于办案，不具备亲力亲为进行考察的优势，因此更需要专业社工、心理学家、社会学家、教育专家，甚至是医学专家的参与。很多少年司法制度比较成熟的国家，在少年法院内设立观护人专门负责对罪错少年的考察，同时，对观护人的资质要求很高，选拔方式也非常严格。 |
| 作为一名长期关注少年司法制度的法学专家，姚建龙比较赞同考察责任主体是检察机关，这样可以保持考察的威慑力，但具体考察工作可以委托给社工等专业力量，这样的效果更好、更恰当。有些地方考察帮教主体过于社会化，没办法保障专业性，考察具体措施的落实和监督也有所欠缺。这是目前最大的问题。 |
| 附条件不起诉与相对不起诉 |
| 赵颍在办案中发现，现在争议最大的是附条件不起诉和相对不起诉的区别。与相对不起诉相比，附条件不起诉制度的适用门槛更高。 |
| 新刑事诉讼法第二百七十一条规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。 |
| “相对不起诉”是按照新刑事诉讼法第一百七十三条第二款的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。 |
| 王媛媛坦言，在司法实践中，一个案件究竟是作出相对不起诉还是附条件不起诉，法律规定并不明确，具体案件需要具体分析。从法条规定上看，二者在适用上有一定的相似性，附条件不起诉主要是可能判处一年有期徒刑以下刑罚，只针对未成年人，相对不起诉是可能判处三年有期徒刑以下刑罚。附条件不起诉关键在考察帮教。而如果作出相对不起诉，有可能会导致涉罪未成年人错误地认为“犯罪成本低”。 |
| 2012年10月，《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》规定，要准确把握未成年犯罪嫌疑人“情节显著轻微危害不大”和“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”的条件，对于符合条件的，应当作出不起诉决定。要依法积极适用附条件不起诉，规范工作流程，认真做好对被附条件不起诉人的监督考察。对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的，优先适用相对不起诉。 |
| 王媛媛认为，如果是行为特别轻的未成年人，可以作相对不起诉，如果以前有劣迹，则考虑适用做附条件不起诉。 |
| “附条件不起诉的适用需要更加明确，考察需要相应的配套措施。”王媛媛告诉记者，按照法律规定，如果犯罪嫌疑人多次受到违法行政处罚，检察机关应当提起公诉。但是，目前检察机关并不能及时掌握行政处罚的情况，需要得到公安机关的配合。 |
| 采访中，姚建龙告诉本报记者，根据新刑事诉讼法的规定，附条件不起诉和相对不起诉主要有两个区别。其一，“相对不起诉”的本质是“微罪”不起诉，“附条件不起诉”的本质是“轻罪”不起诉。在立法上，两者行为的社会危害性是能够讲清楚的。前者不需要判处刑罚，而后者有一定的社会危害性，原本应当判处刑罚，但通过一定的考察帮教，如果人身危险性消除则可以给以避免受到刑罚处罚的机会。其二，相对不起诉主要考虑客观行为，只要行为的社会危害性属于轻微犯罪不需要判处刑罚的程度，即便犯罪嫌疑人的主观表现不佳仍应不起诉。附条件不起诉则侧重考量犯罪嫌疑人的主观表现，要重点看是否有悔罪表现，即便在客观行为上社会危害性比较大，甚至属于再犯，如果在审查起诉阶段确有悔罪表现仍可以做附条件不起诉。 |
| 虽然二者在立法和理论上容易区分，“但是在司法实践中针对个案有时候是模糊的。”姚建龙坦言，什么是微罪、轻罪，有时候并不容易区分。相比之下，主观悔罪表现和客观社会危害性的区分则相对容易。例如，上海市某检察院曾经试点过一起案件，一个即将面临高考的未成年人二次涉罪，用砖头砸别人脑袋抢劫，虽然没有造成严重后果，抢劫的财物数量也较少，但属于再犯，手段恶劣，行为的社会危害性也很明显。这一案件作相对不起诉可以说是不可能的。但是该涉罪未成年人在审查起诉阶段非常懊悔，确有悔罪表现，有挽救的可能性，检察机关综合考虑后作出了附条件不起诉决定，实际效果也很好。这一案例对于如何区分相对不起诉和附条件不起诉较有参考价值。 |
| 如何实现异地对接帮教 |
| 来自外地的小强（化名）本来是趁暑假来北京学习，却因为一时感觉刺激偷了室友的手机。不久前，北京市朝阳区人民检察院对小强作出了附条件不起诉决定。 |
| 小强在一次思想汇报中写道：“本来发生了这次的事，我觉得没有颜面见所有人了，同学、家长、老师，真的觉得愧对他们，但他们都没有因为这次的事远离或者看不起我。我一定会让这件事成为一个让我走向更高处的台阶的。还有一段时间就要参加高考了，我一定会考一个好成绩来报答所有人的……” |
| 张宏伟告诉本报记者，因为父母配合，又有亲戚在北京，小强是外地孩子中帮教比较顺利的，但实际中，异地帮教对接以及父母离异、无人照看孩子的帮教问题是检察机关在开展附条件不起诉中遇到的一大困难。很多外来务工人员经济条件有限，在北京没有固定住所，父母不在身边，帮教难以实现，而让其回到原籍，需要与异地相关机关联系，目前还没有实现顺利对接。“我最近办的一个案子，一个涉案的外地孩子提供的父母的联系方式都是错误的，根本联系不上他的父母，而在他与父母失去联系两个多月的时间里，他的父母都没有给他打过一次电话，可见他父母对他的关心十分匮乏，对此类孩子的帮教就存在很大困难。”张宏伟表示。 |
| 据马迪介绍，对于家庭本身存在一定问题的孩子，朝阳区检察院利用“家长课堂”，定期请他们的父母来上课，涉及如何与子女沟通、如何教育子女等，以期让父母在孩子的帮教中发挥更好的作用。朝阳区检察院还计划在今年申请成立未成年人帮教中心，可以让外来人员在此接受帮教，以解决异地对接难题，同时也有助于家庭离异、家庭监管不善等家庭的孩子的帮教。 |
| 2012年7月，北京市西城区人民检察院成立了北京市首家也是目前唯一一家专门的附条件不起诉考察帮教中心——“新起点实践中心”。该中心分设在爱心企业明苑集团，负责为外地户籍未成年人提供食宿并派专人进行监护管理。但是实际使用的情况并不令人乐观。 |
| 王媛媛说，在适用条件上，本地和外地户籍未成年人没有区别。但是，有几个外地未成年人的案子，其法定代理人不同意做附条件不起诉，则对案件提起公诉。 |
| 王媛媛分析，这些案件的罪名轻，很可能判缓刑，再加上有刑事诉讼法规定的轻罪前科封存制度，家长认为对孩子的影响不大，相比附条件不起诉还要受管半年到一年，没有必要。 |
| 上海检察机关主要依托“涉罪未成年人社会观护体系”开展针对来沪涉罪未成年人，特别是在沪“无监护人、无固定住所、无经济来源”涉罪未成年人的监督考察工作。对于被附条件不起诉的来沪未成年人，检察机关可委托其居住地的社会观护组织开展相关的监督考察工作，对“三无”来沪未成年人，则可将其安置在特殊观护基地中，并委托观护基地工作人员、专业社会工作者共同对其进行帮教考察。 |
| 马迪说，新制度没有统一执行标准，也为各院结合自身情况探索不同帮教模式提供了很大的空间。最高人民检察院公诉厅未成年检察处正在积极调研各地适用该制度的情况，以期找到好的实践经验予以推广。(本报记者 王春霞 周文) |
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